4857 sayılı İş Kanunu (“İş Kanunu”) hükümlerine göre asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte müteselsil olarak sorumludur. Kıdem tazminatı da bu kapsamdaki işçilik alacaklarından biridir. Müteselsil sorumluluk esası gereği asıl işveren ile alt işveren işçiye karşı birlikte sorumlu iken asıl işveren ve alt işveren arasındaki iç ilişkide asıl işveren, fazladan yapmış olduğu ödeme için alt işverene rücu hakkına sahiptir.

21.07.2019 tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Torba Kanun”) ile İş Kanunu’nda yapılan değişiklikler ile 11.9.2014 tarihinden sonra imzalanan ve Kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu asıl-alt işverenlik ilişkisi doğuran sözleşmelerde alt işverenin işçilerine 11.9.2014’ten sonra geçen süreye ilişkin olarak ödenen kıdem tazminatı ödemelerinde kamu kurum ve kuruluşlarının alt işverene rücu etme hakkı, sözleşmede açıkça belirtilmediği takdirde kaldırılmıştır.

Torba Kanun ile;

• İş Kanunu’nun 112. maddesine 5 fıkrasından sonra gelmek üzere; “4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” şeklinde ek fıkra eklenmiştir.

• “Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112’nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” şeklindeki geçici 9. madde eklenmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 15 Ekim 2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan karar ile İş Kanunu’nun 112. Maddesine eklenen fıkra ile 9. Geçici Maddenin birinci cümlesini Anayasa’nın eşitliğe ilişkin 10. maddesine aykırı olduğunu belirterek iptaline karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işverenlik sözleşmesiyle kamu idarelerinden iş alan alt işverenlerin, yalnızca sözleşmede kendilerine rücu edilebileceğine dair açık hüküm bulunması durumunda kamu (asıl) işverenlerine karşı işçilerin kıdem tazminatından sorumlu olmaya devam ederken benzer durumda olan özel hukuk tüzelkişileri ya da şahıslardan iş alan alt işverenlerin, kıdem tazminatı ile ilgili olarak her durumda rücu davasına muhatap olmaya devam edecek olmalarını nesnel ve makul bir temele dayalı olmadığını belirtmiştir.